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张诗奡:海洋法公约中军事活动的主体基准问题

发布者:1309005发布时间:2020-05-12浏览次数:10


南京大学中国南海研究协同创新中心助理研究员张诗奡在《亚太安全与海洋研究》2020年第3期发表《论判断〈联合国海洋法公约〉中军事活动的主体基准问题》(全文约2.1万字)。

张诗奡认为,2019年国际海洋法法庭和2020年仲裁庭就乌克兰与俄罗斯的刻赤海峡争端,下达的临时措施命令和初步反对意见裁决书中阐述的一些见解,使是否可以基于军舰等行为主体的军事性质判断其进行的活动属于军事活动问题再次浮出水面。考虑到《联合国海洋法公约》的宗旨和目的,尤其是第298条的起草目的,“主体基准”是合理的也是必要的。在不违背公约宗旨和目的的条件下,基于内在的逻辑联系检讨“主体基准”和“目的基准”的融合,会形成一个更加合理的判断标准。

张诗奡在文章中指出,2019年国际海洋法法庭(下文简称“ITLOS”)在对“扣留三艘乌克兰海军船只案”(下文简称“海军船只案”)下达临时措施令时,对军事活动的判断基准问题进行了一次讨论。此后,专门处理“关于黑海、亚速海和刻赤海峡的沿海国权利案”(下文简称“刻赤海峡案”)的仲裁庭于2020221日下达的针对俄罗斯提出的初步反对意见的裁决书中,又对军事活动的判断基准进行了进一步的讨论。不过,ITLOS和仲裁庭对这一问题进行的解释本身也还存在很多值得商榷的地方。这也就是说,对于基于行为主体的性质判断一个活动是否为军事活动的合理性,即主体基准的合理性这一问题还存在进一步讨论的必要。

一、“海军船只案”和“刻赤海峡案”与军事活动的判断标准

从公约整体来看,虽然公约在第298条的规定中提到了军事活动的概念,但是第298条本身却并没有对这一概念进行明确的阐述。同时,公约其他部分也并没有对这一概念的定义进行补充,这就在客观上对根据公约规定来判断某一个具体的活动是否属于军事活动造成了困难。ITLOS在“海军船只案”中,以及仲裁庭在“刻赤海峡案”中进行的讨论对公约第298条的解释起到了一定的积极作用,不过,两个法庭的讨论均略显片面,仍有问题遗留。

ITLOS在临时措施令中,通过肯定军舰享有无害通过权来否定单纯的军舰通过行为构成军事活动——这无疑忽视了军舰无害通过权问题存在争议的客观事实。刻意忽略军舰或者其他军用船舶的这种特殊性质,忽略了很多国家对于国家安全利益的诉求,这是不合理的。从另一个角度来说,如果军舰或其他具有军事性质的行为主体基于其特殊性质,只是单方面享受国际法所保障的主权豁免的特权,那么显然这种解释会打破公约在权利义务安排上的对等关系,这可能会损害公约的内在平衡和权威性。因此,ITLOS的这一见解非常值得商榷。

仲裁庭在裁决书中否认了基于军舰的特殊性质判断其活动属于军事活动的必然性。这一解读至少存在两个问题。一方面,“目的”是一个难以具体量化的判断标准。另一方面,大多数情况下,一项活动的开展并不单纯具有唯一的目的。同时,否认军舰和其他具有军事性质的行为主体开展的活动为军事活动,这与通常认知的军事活动的呈现方式之间便产生了一定的偏离,这可能引起基于《维也纳条约法公约》规定的条约解释规则的问题。而仲裁庭并没有对这些问题进行合理的解释。

二、主体基准的意义和存在可能性

围绕军舰在不同制度下的通过权问题展开的争论,证明了行为主体的性质可能左右各国对于海洋法公约的解释和适用的认识。在判断一个活动是否为海洋法公约所言的军事活动这一问题上,基于行为主体性质来进行判断的逻辑是可能成立的,也是必须要考虑的。但是,就这种逻辑是否符合公约的宗旨和意图而言,还需要基于公约解释的基本规则来对其进行考察。

(一)基于“军事活动”的通常意义可以推论的基准

就军事活动而言,其核心问题在于如何判断“军事”这一概念,这一点在ITLOS和仲裁庭发布的文书中均有体现。从字面意义上来说,“军事”的判断方法可以有多种。可以依照其活动主体是否具有军事性质来进行判断(主体基准)。也可以基于活动的目的来判断(目的基准)。此外,也可能依照其活动的效果来判断(效果基准)。单纯基于军事活动的“通常意义”来理解军事活动的定义或判断基准的话,那么至少上述三种基准都可以被认为是存在于合理的讨论范围之内。

(二)第298条的解释与主体基准

首先,可以初步认为主体基准在总体上是符合解释公约的一般规则的。不过,就其是否符合海洋法公约的宗旨和目的来说,还是要基于公约的具体规定来进行进一步的考察。

1. 公约第298条的约文逻辑与主体基准

298条关于“政府船只和飞机”的规定导致了解释上的困难。一方面,从直观的字面意义来说,可以将第298条的规定理解为其默认了一般情况下军事活动是军舰或军用飞机等具有军事性质的主体开展的活动,将公约强调“从事非商业服务的政府船只和飞机的军事活动”理解为是遵从国际法中关于主权豁免惯例。其内在逻辑应该是在认可基于一般认知成立的“主体基准”这一前提下,基于主权豁免的惯例对于“政府船只和飞机”的强调;另一方面,在通常意义上政府船只或政府飞机不一定具有军事性质,其活动的本身也不一定具有军事意义,那么公约第298条在此强调政府船只或飞机也可能从事军事活动的潜在逻辑,就可能是根据其活动的具体目的或效果等因素来判断的,这似乎是仲裁庭在裁决书中想要表达的逻辑。这样一来,基于相同的条款,第298条可以解释出相反的结论。如此,单纯基于第298条的约文规定的通常意义来看,无法准确判断公约是否认可主体基准。

2. 公约第298条规定的起草目的与主体基准

298条之所以写入了军事活动,是因为参加第三次联合国海洋法会议的部分国家的海军人士普遍担忧,有约束力裁判的强制程序有可能导致国家军事机密的公开,因此提出有关军事活动的争端排除在裁判程序的管辖对象以外的建议。基于这一目的,如果认为判断一个活动是否为军事活动只能依据其目的或效果来判断的话,那么这种理解在极端情况下可能造成公约在适用上出现自相矛盾的结果。具体来说,如果某一个具有高度军事秘密性质的军舰的航行活动,引发了一个涉及公约解释或适用的争端,那么片面强调目的基准而否定主体基准的话,很有可能给公约第298条在适用上造成一种既要保护军事机密又要为了保护军事机密而不得不公开军事机密的悖论。其实际效果违背了第298条第1(b)的起草初衷。因此,从基于该条款的起草目的的角度来看,认为第298条第1(b)不排除主体基准为判断某一活动是否为该条款所提及的军事活动的判断标准的理解更为合理。

三、主体基准与军舰和海军辅助船的活动性质

虽然基于解释公约的角度来看,主体基准具有存在的合理性。但是,纯粹的主体基准在公约的适用方面是否具有相当的可行性,这也是在考虑这一理论时必须要面对的问题。

(一)主体基准在一般适用上的困难

一方面,从海洋法公约整体出发,基于主体基准将军舰的活动全部认定为军事活动,在实践上所面临的难度可能不亚于调和各国在军舰无害通过权问题上的矛盾的难度。在某些情况下,海军强国会拒绝认可主体基准的合理性;而在另一些情况下,沿海国会拒绝认可主体基准的合理性。另一方面,虽然同样是基于主体基准来进行判断,但是对于海军强国和沿海国来说,其利益关系可能出现逆转。从国际法制度的发展规律来看,在这样的争议情况之下,主体基准想要最终演变成为一个被普遍接受的法律规则可能面临很多的困难,或者可能还需要经历很长的一段时间。

(二)主体基准在判断军舰和海军辅助船活动性质问题上的逻辑困难

除了前面所讲的在公约适用层面存在一定的现实困难之外,主体基准还面临一个必要性的疑问。就军舰和海军辅助船的解释角度来看,主体基准在针对这两个行为主体的适用问题上,其内在逻辑可能与目的基准或效果基准的逻辑发生重合。

1. 基于主体基准判断军舰活动性质

主体基准在判断一个活动是否为军事活动的时,主要的判断逻辑是基于行为主体的性质不同而判断其活动性质不同。从海洋法公约的角度上来讲,如果从事这一活动的行为主体是军舰或者海军辅助船等,海洋法公约上明文规定的具有军事性质的主体的话,那么其活动不论目的如何或者效果如何,都可以被判定为军事活动。不过,如果将成为一艘军舰的过程,理解为广义的为了一定的军事目的或达成一定的军事效果而开展的的活动的话,那么这种表面上基于军舰的特殊性质,来判断其包括航行活动在内的一切活动都是军事活动的深层逻辑,是对应其包括成为军舰这一过程在内的,所有活动都是具有军事目的或军事效果这一事实而判断的。从这一角度上来说,应注意这一逻辑判定涉及军舰的活动的性质时,在其主体基准的外表之下隐藏的目的基准或效果基准的逻辑。

2. 主体基准与海军辅助船的活动性质

基于公约规定的逻辑来说,可以判断“海军辅助船”的定义本身,不应包括隶属于海军战斗序列的非攻击性舰船。因为严格遵照公约规定来看的话,隶属于海军战斗序列的舰船本身已经属于公约第29条所定义的“军舰”,而第236条规定本身又明确地将“军舰”与“海军辅助船”进行了并列。考虑到公约解释的合理性,不应将“海军辅助船”解释为隶属于海军战斗序列的非攻击性舰船。因此,如果某一类船只被判断为“海军辅助船”的话,那么基本可以认为这一类船只一定从事了为达成某些军事目的或效果而参与的活动。这样,此类“海军辅助船”所开展的活动,依照目的基准或效果基准来说,仍然可以被判断为军事活动。这样一来,它所依据的基准仍然是目的基准或效果基准,而并不是主体基准。这一点在解释上与公约第298条基于目的和效果来强调其他政府船只和飞机从事的军事活动的道理是类似的,在逻辑上也可以与前面就军舰开展军事活动展开的讨论达成一定程度的一致性。

3. 主体基准与目的基准的融合

从前面的讨论可以看出,在判断一个活动是否为公约第298条所意指的军事活动时,根据主体基准来对其进行判断是可行,而且是必要的。但是,在涉及军舰或海军辅助船的活动性质的判断问题上,主体基准虽然具有解释上的可能性,但事实上却不具备必要性。

而从适用的角度来看,主体基准也是存在很大问题。一方面,主体基准在适用过程中对于公约缔约国利益效果存在不稳定的影响,这可能使公约的稳定性受到破坏。此外,如果放大主体基准的解释范围的话,主体基准可能会引起对于非公务活动的过度定性,这显然也是主体基准在适用过程中面临的困难。

就目前的讨论得出的结果来看,主体基准和目的基准都无法单独全面地解决公约在解释和适用时要面对全部问题,但是又不能否认两种基准各自存在必要性和合理性,因此有必要考虑是否可能将两种基准进行融合以期得到更具有一般性和可行性的判断标准。一方面,虽然目的基准在解释和适用上存在不稳定性,但这种不稳定性本身可能也最符合各国为达成进一步妥协所必须的模糊表述,同时,目的基准也可以在一定程度上限制主体基准不被肆意扩大解释的倾向。另一方面,单纯的目的基准无法解决其面对公约第298条的起草目的时可能造成的悖论,而主体基准对于军舰和海军辅助船的强调本身则可以避免目的基准陷入这一悖论。从结果上来说,如果将主体基准解释为目的基准的一种特殊情况来考虑,使主体基准事实上融合进目的基准可能更为合理。不过按照这一逻辑,如果未来海洋法将行为目的发展成为判断军事活动的一个要件的话,那么诸如军舰或海军辅助船等具有军事性质的特殊行为主体便会成为一个充分但是不必要的条件。



       从军事活动的复杂性以及从公约第298条草草一提,和公约其他可能与军事活动构成联系的条款内容都回避使用军事活动这一表述来看,公约本身并没有明确对这一概念进行定义的意图。这使得在现阶段判断一种活动是否为公约所言的军事活动时,无法找到公约中明确规定的判断要件。虽然仲裁庭在“刻赤海峡案”初步反对意见阶段的裁决书中认为不能依据军舰或军机等行为主体具备的军事性质直接将其活动判定为军事活动,但是从前文基于公约第298条规定的起草目的来看,这种见解存在与公约目的矛盾的可能性。也就是说,至少在现阶段认可存在多种判断基准的结论更为合理。

相对于主体基准,目的基准可能具有更广泛的代表性。未来不排除以目的基准为基础来构建一个判断军事活动的公认的基准。不过就除军舰以外的船只或者飞机从事军事活动的判定问题来说,即便可能基于目的基准将这一类主体开展的活动判定为军事活动,但是想要通过公约的形式明确基于目的基准进行判断的具体法律要件的问题,依然是一个复杂的问题。如,如何理解“目的”这一概念以及如何通过设定一系列的要件来描述一般意义上的军事活动。而在主体基准与目的基准进行融合的情况下,围绕具体的要件设定问题,可能会产生更多涉及到细节的争论。从这个意义上来说,就海洋法而言,关于军事活动判断基准的讨论才刚刚开始。